Donati Piccolo Petruccioli Crocini - Studio Legale Associato
Pubblicazioni Codice Assicurazioni private Consulenza tecnica preventiva

Lorenzo Crocini *



LA CONSULENZA TECNICA PREVENTIVA - Ex Art. 696-bis C.p.c. **



Sommario:
  1. Introduzione e fonti;
  2. Inquadramento sistematico;
  3. Presupposti ed ambito applicativo;
  4. La disciplina - cenni procedurali;
  5. L'impugnabilità;
  6. Conclusioni.

1. Introduzione e fonti


Tra le molteplici e variamente atteggiate modificazioni apportate dal legislatore al Codice di Procedura Civile, a partire dal cosiddetto "decreto competitività" n. 35 del 2005, per finire con i recenti decreti di riforma dell'arbitrato, e del giudizio di Cassazione dell'inverno 2006, l'introduzione della consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi, di cui all'art. 696-bis c.p.c., rappresenta una delle novità più interessanti.

Ciò poiché sembra rendere concretamente percorribile quella finalità deflativa del contenzioso che anima la ratio sottesa all'intera riforma del Codice 1; , non senza rappresentare un preoccupante possibile sbocco per un progressivo abbandono della funzione giurisdizionale pubblica in materia civile da parte dello Stato.

In effetti, sotto il primo profilo, esaminato il panorama della novella dal punto di vista strettamente pratico degli operatori, il nuovo strumento processuale potrebbe finalmente fornire un'arma efficace contro il proliferare dei giudizi. La norma oggetto di esame è stata introdotta dall'art. 2 comma terzo lett. e-bis) n. 6 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modificazioni nella Legge 14 maggio 2005 n. 80.

Ai sensi dell'art. 2 comma 3-quinquies del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, come da ultimo modificato dall'art. 1 comma primo del D.L. 30 dicembre 2005 n. 271, il nuovo disposto è entrato in vigore a decorrere dal 01 marzo 2006, ed è applicabile ai procedimenti instaurati successivamente a tale data.

La nuova norma si colloca, all'interno del libro IV, nel titolo I, dedicato ai procedimenti sommari , sezione IV in materia di procedimenti di istruzione preventiva.

2. Inquadramento sistematico


Al fine di procedere al corretto inquadramento dell'art. 696-bis nell'ambito del sistema, occorre in primo luogo tratteggiarne i rapporti con l'accertamento tecnico preventivo "tradizionale" di cui all'art. 696 c.p.c., e con gli altri strumenti di conciliazione processuale già previsti dall'ordinamento.

L'A.T.P. è stato tradizionalmente considerato un mezzo di istruzione preventiva di natura cautelare, presupponendo i requisiti di ammissibilità necessari e non alternativi del fumus boni iuris e del periculum in mora. L'intervento della novella ha lasciata senza dubbio inalterata siffatta natura, limitandosi ad un intervento che ha recepito le pronunce emesse, sul tema, dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Cassazione 2; .

Innanzitutto è stata estesa l'operatività dell'accertamento alla persona dell'istante e, previo consenso dell'interessato, alla persona nei cui confronti l'istanza è proposta.

In secondo luogo, e questa è probabilmente una novità di maggiore portata, con il nuovo secondo comma dell'art. 696 c.p.c. si è disposto che l'accertamento "può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause ed ai danni relativi all'oggetto della verifica".

E' stato così definitivamente superato, con un indubbio (almeno potenziale) ulteriore effetto deflativo, il vetusto orientamento che portava a concepire l'A.T.P. secondo l'efficace ma vieta metafora della "fotografia dello stato dei luoghi e/o delle cose", senza possibilità di indagine o valutazione di cause o danni 3; .

Si è parlato sul punto di un nuovo accertamento di natura "valutativa" 4.

L'espletamento della nuova consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis, per contro, prescinde del tutto dai presupposti così del fumus come del periculum in mora, potendo senz'altro essere domandata anche laddove non vi sia affatto urgenza di verifica, e si inscrive nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare.

A parere di chi scrive, non potrà invece difettare la presenza dei necessari presupposti processuali (integrità del contraddittorio, legittimazione attiva e passiva, etc.), nonché l'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c..

Ed infatti, il procedimento sommario di cui stiamo parlando non potrà considerarsi avulso dai requisiti minimi di ritualità previsti dai principi generali, a fronte del concreto rischio, diversamente opinando, di compiere in sede preventiva un'attività inutiliter data, poiché inutilizzabile nel successivo, sia pure eventuale, giudizio di cognizione.

Non può sottacersi, in altre parole, che la nuova figura conserva un almeno remoto nesso di strumentalità con il processo dichiarativo ordinario.

A prescindere dal fine conciliativo, che pur rappresenta una ratio rilevante ma non unica dell'istituto, questo tipo di accertamento costituisce attuazione del diritto di difendersi provando, ai sensi dell'art. 24 Cost., comunque ed innegabilmente funzionale al diritto di azione in giudizio.

La consulenza tecnica "a fini conciliativi"prosegue nel solco tracciato dagli altri mezzi di conciliazione legati al processo civile, già previsti dal Codice di rito, e che nel loro complesso non sembrano aver dato buona prova di sé. Gli artt. 198,199 e 200 del c.p.c. già prevedevano il compito del consulente tecnico nominato di tentare la conciliazione delle parti 5 .

L'art. 322 c.p.c., come sostituito dall'art. 31 della Legge n. 374 del 21 novembre 1991, prevede la conciliazione in sede non contenziosa dinanzi al Giudice di Pace: il processo verbale della conciliazione intervenuta tra le parti, laddove la controversia rientri nella competenza del Giudice di Pace, costituisce titolo esecutivo, negli altri casi possiede comunque efficacia di scrittura privata riconosciuta in giudizio.

Tale norma ha sostanzialmente fallito l'obiettivo, vuoi per la limitata estensione della competenza del Giudice di Pace, vuoi per l'assoggettamento del verbale a tassa di registro.

L'art. 185 c.p.c., recentemente riscritto dal decreto competitività, disciplina invece il tentativo di conciliazione nel processo ordinario quale naturale sbocco dell'interrogatorio libero delle parti da parte del Giudice della causa: il tentativo può essere rinnovato in ogni momento dell'istruzione 6 , ed il relativo processo verbale costituisce, anche qui, titolo esecutivo.

All'apice tra gli strumenti di conciliazione, è posto il tentativo obbligatorio dinanzi alla Commissione di Conciliazione di cui all'art. 410 c.p.c., che, come noto, costituisce condizione di procedibilità delle cause relative ai rapporti di lavoro subordinato e parasubordinato di cui all'art. 409 c.p.c..

All'interno di questo quadro normativo, la consulenza preventiva rappresenta un interessante mezzo di tutela dei diritti soggettivi, e di possibile deflazione del carico degli Uffici Giudiziari.

3. Presupposti ed ambito applicativo


E' il momento di scendere ad un esame del portato letterale della norma, che esordisce prevedendo l'espletamento di una consulenza tecnica in via preventiva, "anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell'art.696".

L'incipit pertanto offre un chiaro argomento testuale per sciogliere, come già detto in precedenza, questo strumento processuale, da esigenze di natura cautelare.

La consulenza è finalizzata all'accertamento ed alla relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito.

Ad una prima lettura, il tenore della novella, in parte qua, rischia di suonare come "eversivo" dei principi generali, rappresentando, come già accennato nell'introduzione a questo breve scritto, una possibile ed inquietante via di fuga verso forme di giurisdizione diminuita o pseudogiurisdizione.

Cerchiamo di spiegarci: la formulazione della norma rischia di lasciare in mano ai consulenti nominati non solo i momenti della descrizione e valutazione del fatto, ma anche la cognizione dei profili di diritto della controversia.

L'accertamento e determinazione dei crediti potrebbe involgere la valutazione giuridica e non tecnico-scientifica delle condotte delle parti, e quindi l'ingresso del consulente, ad esempio, nel giudizio di imputabilità o meno del danno, nella valutazione dell'adempimento/inadempimento contrattuale, o della validità dell'obbligazione posta a sostrato della pretesa fatta valere.

Il carattere fortemente ambiguo del dettato normativo, deve essere d'altronde chiarificato alla luce dei principi, secondo cui il consulente ha funzioni ausiliarie del Giudice limitate alle proprie cognizioni di stampo eminentemente tecnico, ed in particolare del richiamo, ad opera dell'ultimo comma della disposizione esaminata, all'applicazione delle norme di cui agli artt. 191 - 197 c.p.c..

L'argomento testuale, ancora una volta, deve essere valorizzato in modo da non creare una figura abnorme, esorbitante dal sistema 7.

Da questa impostazione discende, nell'ottica di una compiuta lettura del disposto di legge, che l'opera del consulente debba limitarsi all'accertamento anticipato del quantum debeatur, senza sconfinare nell'an debeatur sit.

La determinazione del quantum pare d'altro canto a chi scrive attività pienamente sufficiente per non frustrare l'esigenza conciliatoria sottesa alla norma, garantendo essa il sostrato fattuale preordinato alla dialettica tra le parti ed alla conseguente ed auspicata formazione dell'accordo 8.

Il legislatore, determinando l'ambito di applicazione dell'istituto, ha utilizzato una formula molto ampia: "crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito".

E' palese il richiamo alle fonti delle obbligazioni di cui all'art. 1173 c.c.: restano escluse solo le obbligazioni derivanti da negotiorum gestio, soluti retentio, arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c..

In questo ambito, la consulenza preventiva potrà trovare le più svariate applicazioni: dall'ipotesi della esatta determinazione della rata di mutuo (responsabilità contrattuale da mancato pagamento) alla verifica della sussistenza di vizi occulti con relativa determinazione dei costi di ripristino (responsabilità contrattuale derivante da appalto, contratto d'opera, compravendita), alla determinazione dei corrispettivi nei contratti d'appalto a misura 9 , fino alla determinazione dei danni patrimoniali o biologici derivanti da sinistro stradale.

Su quest'ultimo punto è luogo richiamare l'attenzione, poiché lo strumento di cui trattasi potrebbe fornire una valida alternativa nel contenzioso derivante da infortunistica stradale, in tutte quelle ipotesi in cui non vi sia contestazione in tema di responsabilità, ma si discuta soltanto sulla corretta quantificazione del danno.

L'utilità in termini economici, in questo caso, è evidente sia rispetto all'interesse del danneggiato, sia rispetto a quello delle compagnie assicurative.

Da un lato, con il ricorso all'art. 696-bis, infatti, potrebbero evitarsi i costi e le lungaggini del giudizio ordinario e della CTU eventualmente disposta in sede istruttoria, e dall'altro, le compagnie, con l'attivazione del procedimento, avrebbero sicura tutela verso successive pretese infondate od esplorative delle controparti.

L'opera dei medici legali fiduciari incaricati in fase stragiudiziale potrebbe essere sostituita, con trascurabile aumento dei costi, da una consulenza avente il crisma dell'imparzialità e dell'ufficialità, all'interno della quale, gli stessi fiduciari giocherebbero un ruolo evidentemente fondamentale in qualità di consulenti di parte.

Prima di provvedere al deposito della relazione, il consulente "tenta, ove possibile, la conciliazione".

E'evidente che l'attività tesa alla ricerca di una soluzione bonaria della controversia sarà posta in essere dal consulente dopo avere compiuto o portato a buon punto le operazioni peritali; ciò consentirà di sottoporre alle parti soluzioni alternative di risoluzione della lite, prima che, con il deposito della relazione, il procedimento abbia termine.

Il consulente è incaricato della redazione del verbale di conciliazione, in evidente necessaria collaborazione con le parti, i loro procuratori, i loro consulenti di parte.

Al verbale di conciliazione è attribuita con decreto del Giudice efficacia esecutiva, ai fini dell'espropriazione, dell'esecuzione in forma specifica e dell'iscrizione ipotecaria.

Risalta in tali previsioni, la funzione di tutela del diritto soggettivo in attuazione dell'art. 24 Cost., che l'istituto innegabilmente possiede 10 .

Il titolo sarà esente da imposta di registro, ai sensi del comma quarto 11.

Qualora la conciliazione non riesca, la relazione peritale tornerà ad avere il valore di un mero atto di istruzione preventiva, e ciascuna parte potrà chiederne l'acquisizione agli atti del successivo giudizio di merito, attraverso il meccanismo della produzione documentale, ma nel rispetto della disciplina di cui all'art. 698 c.p.c., illustrata nel paragrafo seguente.

4. La disciplina - cenni procedurali


Il procedimento ha caratteri del tutto similari a quello di A.T.P. tradizionale: la norma opera sul punto un richiamo all'art. 696 terzo comma, e quindi agli artt. 694 e 695 c.p.c..

L'atto introduttivo è un ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente, il quale fisserà con decreto l'udienza di conferimento dell'incarico dinanzi a sé con contestuale nomina del consulente, assegnando termine alla parte ricorrente ai fini della notifica 12.

All'udienza il giudice dovrà verificare la regolarità del contraddittorio e specificare i quesiti tecnici sui quali il consulente dovrà rispondere.

In questa sede dovranno essere risolte le eventuali questioni di rito, non ultime quelle vertenti sulla opportunità di disporre eventuali chiamate in causa ai sensi dell'art. 107 c.p.c..

Ci sembra evidente che l'eventuale dichiarazione di chiamata in causa di terzi ai sensi dell'art. 106 c.p.c. possa determinare lo slittamento dell'udienza, a beneficio comunque della regolarità e completezza del contraddittorio anche considerando che la conciliazione avrà maggiori possibilità di essere raggiunta ove partecipino al procedimento tutti i potenziali interessati, ai quali, in caso di fallimento delle ipotesi transattive, potrà essere comunque opposta l'efficacia della C.T.U. nel giudizio di cognizione.

L'udienza si concluderà con l'indicazione del giorno e del luogo di inizio delle operazioni peritali, del termine assegnato ai fini del deposito dell'elaborato, e dell'acconto sul compenso del perito, che sarà posto di norma a carico del ricorrente, salva comunque una (auspicabile) diversa valutazione caso per caso.

Come già accennato, l'ingresso della C.T.U. preventiva nel processo di cognizione, non può essere considerato automatico, dovendo invece avvenire nel rispetto delle cautele dettate dall'art. 698 c.p.c. con riferimento a tutti gli atti di istruzione preventiva.

Statuisce l'art. 696 terzo comma: "l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito".

Pertanto, salvo il fatto che il giudice della cognizione ordinaria non potrà tornare a pronunciarsi sui requisiti di ammissibilità del procedimento già valutati in sede sommaria, resterà impregiudicato il contenuto del giudizio di ammissibilità-rilevanza, proprio dell'ordinanza istruttoria del Giudice della causa.

5. L'impugnabilita


A conclusione di questo rapido excursus, pare opportuno occuparsi del regime di impugnabilità dei provvedimenti resi in applicazione dell'art. 696-bis c.p.c..

La costruzione dell'istituto ed in particolare la sua natura di procedimento sommario palesemente non cautelare impongono un ripensamento in ordine all'ammissibilità del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c..

L'applicabilità del reclamo all'A.T.P. era stata fondatamente sostenuta ragionando, da un lato, sulla natura cautelare dell'accertamento di tipo tradizionale, e, dall'altro, sul carattere di mezzo di gravame generale del rimedio di cui all'art. 669-terdecies c.p.c..

In considerazione della loro non definitività, i provvedimenti relativi all'istruzione preventiva erano invece stati esclusi dall'ambito di applicazione del ricorso straordinario ex art. 111 Cost.

Alla luce della novella, il quadro normativo assume tinte ben diverse, e l'estraneità della consulenza preventiva dal novero dei procedimenti cautelari determina pianamente l'inammissibilità del reclamo.

Assume nuova rilevanza, peraltro, il disposto di cui all'art. 695 c.p.c., secondo cui "Il Presidente del Tribunale provvede con ordinanza non impugnabile".

Stando alla formulazione dell'art. 696-bis c.p.c., comunque, il rilievo pratico delle impugnazioni nella materia dovrebbe essere ben scarso.

In linea astratta, pare meritevole di accoglimento l'indirizzo che ammette l'esperibilità del regolamento di competenza, limitatamente al caso di conflitto negativo, che si realizza quando, dichiaratosi incompetente il primo Giudice adito, anche il secondo Giudice successivamente investito della questione, abbia pronunciato un analogo provvedimento negativo della propria competenza 13.

6. Conclusioni


Per concludere, si può affermare che la consulenza preventiva di cui all'art. 696-bis c.p.c. rappresenti un notevole strumento di attuazione del diritto di azione e difesa di cui all'art. 24 Cost., laddove però sia letto nel rispetto dei principi del sistema.

Il suo destino pratico dipenderà dalla celerità con cui i Presidenti dei Tribunali o per essi i Giudici designati, fisseranno l'udienza di conferimento dell'incarico.

In merito qualche preoccupazione può essere suscitata dal venire meno, nel nuovo istituto, dei profili di urgenza insiti nei mezzi sommari di cautela.

Bibliografia essenziale:

  1. Besso - La prova prima del processo, Giappichelli 2004;
  2. Calamandrei - Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, a cura di Cappelletti, Novene 1957;
  3. Casamassima - Il nuovo accertamento tecnico preventivo, Giuffré 2004;
  4. Gentili - Accertamenti tecnici a contenuto più ampio, in Guida al Diritto 2005, n. 22;
  5. Nardo - La nuova funzione conciliativa dell'accertamento tecnico preventivo alla luce della recente legge n. 80/2005, in www.judicium.it ;
  6. Pagni - I limiti dell'accertamento tecnico preventivo ancora al vaglio della Corte Costituzionale, in Foro It., 2000, I, 1072;
  7. Giallongo - Le modifiche al Codice di Procedura Civile - contributi per una riflessione, in www.judicium.it ;
  8. Di Giacinto - De Amicis - La nuova funzione conciliativa dell'accertamento tecnico preventivo, in Ventiquattrore Avvocato, n. 4 aprile 2006;

* Avvocato in Arezzo - Studio Associato Donati Piccolo Petruccioli Crocini

** Articolo pubblicato in data 17.05.2006 su www.Altalex.com

1E' bene tuttavia segnalare il carattere disorganico ed a volte contraddittorio della riforma, già messo in evidenza da parte dei molti commentatori che hanno parlato efficacemente di "tsunami normativo", che determina, nell'articolato della novella, la coesistenza di numerose rationes diverse tra loro ed a volte antinomiche.

2 L'accertamento sulla persona dell'istante è stato ammesso nell'ordinamento da Corte Cost. n. 471 del 22 ottobre 1990; Corte Cost. n. 257 del 19 luglio 1996 ha dichiarato altresì l'illegittimità costituzionale nella norma di cui all'art. 696 c.p.c. nella parte in cui non prevedeva la possibilità di accertamento anche sulla persona nei cui confronti l'istanza veniva proposta, e ciò sulla scorta del principio della "parità delle armi processuali" in riferimento all'art. 24 Cost..
In merito invece all'estensione delle indagini in sede preventiva alla valutazione delle cause, l'intervento della novella si pone in contrasto con Corte Cost. n. 49 del 20 febbraio 1997, secondo cui non possono essere espresse in sede di A.T.P. "Le valutazioni tecniche che, sulla scorta degli elementi acquisiti in via d'urgenza, possono essre svolte successivamente con la consulenza nel processo di merito", nonché con Corte Cost. n. 388 del 22 ottobre 1999, secondo la quale la finalità cautelare dell'istituto non consente di trasformare "L'atto di istruzione preventiva in sostanziale anticipazione del giudizio". La giurisprudenza di Cassazione, d'altro canto, aveva subito una progressiva evoluzione in senso estensivo, fino alla pronuncia n. 12007 dell'08 agosto 2002, in cui si statuisce che "Lo sconfinamento dai limiti dell'accertamento integra una violazione del principio del contraddittorio, con la conseguenza che, ove tale violazione non sia configurabile per avere le parti effettivamente partecipato all'accertamento tecnico, anche nei punti esorbitanti dall'incarico, ovvero allorché la relazione del consulente sia stata ritualmente acquisita agli atti senza opposizione delle parti stesse, si realizza la sanatoria di detta esorbitanza e la conseguente utilizzabilità dell'accertamento".

Il legislatore del 2005 pare avere valorizzato detta tendenza estensiva.

3Nella prassi giudiziaria solo l'accordo delle parti poteva superare la rigidità della formulazione normativa, fermo restando che, comunque, gli eventuali "sconfinamenti" del consulente nominato, subivano censura nel successivo eventuale processo di cognizione, solo in presenza di palesi violazioni del contraddittorio, e salva la sanatoria del vizio non tempestivamente eccepito, ai sensi dell'art. 157 c.p.c..

4V. Di Giacinto - De Amicis - La nuova funzione conciliativa dell'accertamento tecnico preventivo - in Ventiquattrore Avvocato - n. 4 Aprile 2006.

5In particolare l'art. 198 comma primo c.p.c. contempla il tentativo di conciliazione in sede di esame contabile. Le due norme successive si occupano del processo verbale di conciliazione e degli effetti della mancata conciliazione. E' utile qui rilevare che, nella prassi, ad ogni c.t.u., tra gli altri quesiti, è di norma affidato dal Giudice, tra gli altri, il compito di "tentare ove possibile la conciliazione".

6La nuova formulazione degli artt. 183 comma terzo e 185 c.p.c. pare suggerire peraltro che lo svolgimento del tentativo di conciliazione avvenga in una fase già avanzata della causa, quando, esaurita la fase di trattazione, le parti dovrebbero avere un maggior grado di consapevolezza delle sorti possibili del contenzioso, tale da poter contribuire alla valutazione di concrete ipotesi conciliative.

7Tractent fabrilia fabri: i consulenti siano consulenti: venga lasciato alla dialettica delle parti dinanzi al Giudice lo sviluppo delle questioni di diritto.

8Sul punto la norma ha già dato adito a due diverse letture, che si fronteggiano in dottrina. Per Nardo, "La nuova funzione conciliativa dell'accertamento tecnico preventivo alla luce della recente legge n. 80/2005", in www.judicium.it, il c.t.u. "non ha alcun potere di indagare sulla validità della obbligazione contrattuale che genera il diritto di credito, ma deve limitarsi ad una quantificazione e quindi al calcolo della somma asseritamene rivendicata da una delle parti." Per Giallongo, "Le modifiche al Codice di Procedura Civile - contributi per una riflessione", in www.judicium.it, d'altro canto, "l'attività del consulente, non può che estendersi anche a profili di diritto".

9Come nel caso di appalto per l'esecuzione di opere di urbanizzazione. L'istituto potrà trovare applicazione altresì in tutte le forme di mandato oneroso.

10In questo senso è stato osservato un mutamento dei caratteri di questa tipologia di consulenza preventiva, non più soltanto strumento di formazione anticipata della prova, ma anche strumento di tutela giurisdizionale del diritto soggettivo (v. Nardo, op. cit.).

11Questa previsione rappresenta probabilmente la novità più importante ai fini operativi, come incentivo alle parti, e come meccanismo di snellimento degli adempimenti richiesti.

12La notifica del ricorso determina un effetto interruttivo della prescrizione, fino al deposito della relazione di consulenza. Da notare anche l'effetto del deposito della relazione sul decorso dei termini di decadenza (nel caso ad esempio delle discipline di cui all'art. 1495 c.c. o 1667, 1669 c.c.), alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale che riconnette l'inizio della decorrenza del termine alla conoscenza piena della tipologia tecnica e gravità del vizio lamentato.

13Sul punto v. Cass. 12.06.1997 n. 5264.
 
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